Für die Frage, ob nicht ausgeschüttete Gewinne aus der Beteiligung des Unterhaltspflichtigen an einer GmbH in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sind, ist entscheidend, ob der Thesaurierungsbeschluss der Gesellschafter aus unternehmerischen Gründen, etwa deshalb notwendig war, weil eine künftige negative Entwicklung des Unternehmens vorhersehbar war, für die durch Gewinnvortrag vorgesorgt werden sollte. Dabei ist allerdings eine ex-ante-Beurteilung anzustellen, dh es ist nach dem Kenntnisstand im Zeitpunkt der Fassung des Gesellschafterbeschlusses über die Gewinnverwendung zu beurteilen, ob die Gewinnthesaurierung kaufmännisch geboten war oder nicht.
Wenn sich herausstellt, dass die Gewinnthesaurierung nicht geboten war, ist weiters zu beurteilen, ob der betreffende Gesellschafter sich auf Grund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung gegen einen Gewinnverwendungsbeschluss, der die Gewinnthesaurierung festgelegt hat, erfolgreich zur Wehr hätte setzen können.
Im Zusammenhang mit einer KG hat der OGH bereits ausgesprochen, dass einbehaltene Gesellschaftsgewinne dann nicht als verfügbares Einkommen angesehen werden können, wenn dem unterhaltspflichtigen Gesellschafter auf Grund seiner durch den Gesellschaftsvertrag oder bindender Gesellschafterbeschlüsse bestimmten Rechtsstellung keine Möglichkeit offenstand, die Einbehaltung des Gewinns zu verhindern (OGH 3 Ob 89/97 b).
IZm der GmbH stellt der OGH fest, dass die Gesellschafter gemäß § 82 GmbHG Anspruch auf Ausschüttung des gesamten Bilanzgewinnes haben. Ein Beschluss über die Ergebnisverwendung sei nur dort zu fassen, wo der Gesellschaftsvertrag dies besonders vorsieht. Interessant ist nunmehr, dass im entschiedenen Fall nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages für einen Gewinnverwendungsbeschluss eine 90 %-ige Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. Über eine solche Mehrheit hat der unterhaltspflichtige Gesellschafter nicht verfügt. Dennoch erwähnt der Gerichtshof in seiner Entscheidung, dass er sich gegen einen Gewinnverwendungsbeschluss erfolgreich zur Wehr setzen hätte können, da er mit seinem 60 %-igen Stimmrechtsanteil über eine Sperrminorität gegenüber einem Gesellschafterbeschluss, für den eine 90 %-ige Mehrheit erforderlich ist, verfügt hätte. Daraus folgt, dass der OGH also in einem solchen Fall, wenn die Gewinnverwendung einem Gesellschafterbeschluss obliegt, ein solcher jedoch nicht zustande kommt, davon ausgeht, dass dann jeder Gesellschafter die Vollausschüttung verlangen kann (dies deckt sich auch mit der einschlägigen Literatur: Bauer/Zehetner in Straube [2010], GmbHG § 82 Rz 31).
